Alepe - Assembleia Legislativa do Estado de Pernambuco

Art. 1º - será excluída do respectivo cálculo a parcela correspondente às
operações isentas do ICMS destinadas a consumidor final, bem como perdas
inerentes ao processo de distribuição.

Art. 2º - Esta emenda entrará em vigor na data de sua publicação.

Art. 3º - Revogam-se as disposição em contrário.

Autor: Pedro Eurico

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O maior dos equívocos cometidos no Projeto em análise consiste na decisão de
permitir fixação da base de cálculo para cobrança do pseudo-imposto diferido no
montante correspondente as perdas, técnicas ou por fraudes, no processo de
distribuição.

Pretende o Executivo exigir o pagamento do ICMS sobre tais perdas,
esquecendo-se que os valores das mesmas constam do preço da tarifa cobrada do
consumidor que, neste momento já sofre a exigência do imposto.

Ocorre que o ICMS incidente sobre energia elétrica é monofásico, sendo devido
ao Estado consumidor e no momento da venda ao consumidor final. Em resumo, o
Projeto ignora as normas que tratam sobre o sistema monofásico de tributação do
ICMS sobre energia elétrica, negando-lhes vigência, especialmente, a
Constituição Federal: art. 146, III, 155, § 2°, X, “a”, e XII, “g”, bem como o
art. 34, § 9°, dos ADCT; Código Tributário Nacional: art. 97, 1, III e IV; Lei
Complementar 24/75: art. 1º; Lei Complementar n°. 87/96: art. 2°, § 1°, III;
art. 3°, III; e, art. 9°, § 1°, II; Lei Estadual n°. 11.408, de 1996: art. 1°,
VIII; art. 2°, III; art. 4°, 1 “a”; art. 5°, XII; art. 17, III e seu § 2°; Lei
Estadual n°. 11.514, de 1997: arts. 20 e seguintes; e Decreto n°. 14.876/91:
art. 34, § 19.

A energia elétrica só tem um e único momento de fato gerador e base de cálculo
que é a venda ao consumidor.

Diante da complexidade do sistema elétrico, da incapacidade de saber qual a
origem ou o destino da energia elétrica, e, sobretudo, para não privilegiar
apenas os Estados produtores, é que, a Constituição fixou o sistema monofásico
de tributação da energia elétrica. Seja por meio do § 9°, do art. 34, dos
ADCT/88 ou mesmo da Lei Complementar 87/96. Vejamos:

ADCT/88, art. 34, § 9°
§ 9º - Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas
distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de
substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto
de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação,
pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias
incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última
operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e
assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local
onde deva ocorrer essa operação.

Lei Complementar 87/96, art. 9°, § 1°, e art. 11, I
“Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações
interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados
interessados.
§ 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída:
I - ao contribuinte que realizar operação interestadual com petróleo, inclusive
lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, em relação às
operações subseqüentes;
II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações
internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto
tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a
última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação
final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.
(...)
Art. 11 - O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do
imposto e definição do estabelecimento responsável é:
I — tratando-se de mercadoria ou bem: ...
g) o do Estado onde estiver localizado o adquirente, inclusive consumidor
final, nas operações interestaduais com energia elétrica e petróleo,
lubrificantes e combustíveis dele derivados, quando não destinados à
industrialização ou à comercialização”.

Especificamente para a energia elétrica, os dispositivos transcritos definiram
todos os aspectos essenciais do fato gerador, qual seja o sujeito passivo, a
base de cálculo, o momento de incidência e o destino do produto da arrecadação
que conferiu ao Estado consumidor.

Determinaram um único momento do fato gerador: que é a venda ao consumidor
final e como única base de cálculo o preço do consumidor final. Fora desse
momento, nem há base de cálculo, nem há fato gerador, no que se mantendo as
mesmas regras do antigo Imposto Único.

A lógica do § 9° do art. 34, dos ADCT/88, fortalecida pelo art. 9°, § 1°, II da
Lei Complementar n° 87/96, de o imposto só incidir na venda ao consumidor
final, foi interpretada pela Suprema Corte, em sua composição plenária, no RE
198.088, Relatado pelo Ministro Ilmar Galvão do que destacamos o que segue:

“De acordo com a norma do art. 155, § 2°, X ‘b” da Constituição Federal, o ICMS
‘não incidirᒠa)... b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo,
inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e
energia elétrica’ Salta à vista, com efeito, que objetiva ela eliminar, como
fonte geradora de ICMS, os poços de petróleo e as refinarias instaladas em
poucos Estados, na medida em que exclui da incidência do tributo as operações
destinadas ao abastecimento das demais unidades federadas, prevenindo o
agravamento das desigualdades regionais, um dos objetivos fundamentais da
República (art. 3°, III da CF). Prestigiou o constituinte, nesse passo, os
Estados consumidores em detrimento dos Estados produtores. (...).
O dispositivo constitucional transcrito não discrimina entre operação
interestadual destinada a contribuinte do ICMS e operação interestadual
destinada a consumidor.
É patente, entretanto, que não se está, no caso, diante de imunidade
propriamente dita, mas de genuína hipótese de não-incidência do tributo - como
aliás, se acha expresso no inc. X do § 2º do art. 155 da CF-, restrita ao
Estado de origem, não abrangendo o Estado de destino, onde são tributadas todas
as operações que compõem o ciclo econômico por que passam os produtos descritos
no dispositivo sob enfoque, desde a produção até o consumo.
Não beneficia, portanto, o consumidor, mas o Estado de destino do produto, ao
qual caberá todo o tributo sobre ele incidente, até a operação final. Do
contrário, estaria consagrado tratamento desigual entre consumidores, segundo
adquirissem eles os produtos de que necessitam, no próprio Estado, ou no Estado
vizinho, o que não teria justificativa.
Para assegurar a arrecadação do ICMS incidente sobre as operações alusivas à
energia elétrica destinada a consumidor final em outro Estado, promoveu o
próprio legislador constituinte, no § 9º do art. 34 do ADCT, neste sentido:
(...) – obs.: deixamos de transcrever o § 9° do art. 34 dos ADCT, porque já o
fizemos 26 acima.
Aliás, o dispositivo transcrito, ao regular, transitoriamente, o ICMS sobre
energia elétrica (‘até que a lei complementar disponha sobre a matéria’), na
verdade, demonstra o acerto do que acima foi dito sobre a inocorrência, no
caso, de imunidade, posto que prevê a incidência do tributo, em caráter
definitivo, no Estado de destino.”

Dessa forma, qualquer pensar diferente atropela o art. 146, III, ‘a’, da CF,
segundo o qual só a Lei Complementar é competente para determinar base de
cálculo e fato gerador.

É necessária a compreensão de que a energia fornecida à Celpe não tem origem
única e bem definida, sendo oriunda tanto de usinas situadas nos Estados da
Bahia, Pernambuco, Sergipe e Piauí, na região Nordeste, como de aproveitamentos
hidrelétricos das demais regiões do País, todos interligados através de uma
complexa rede de linhas de transmissão.

O certo é que a totalidade da energia elétrica consumida pelos pernambucanos
pode não ter sido gerada nas hidroelétricas da Chesf ou na Termo de Suape. E
isso se deve à interligação do sistema elétrico, que possibilita que a energia
consumida aqui seja produzida por qualquer gerador existente no país.

Depois de introduzida no sistema, ninguém identifica a fonte de geração da
eletricidade. Nesse ponto, o sistema elétrico equipara-se a um grande rio
alimentado por vários afluentes. Visualiza-se, no rio, grande volume de água,
tem-se idéia que existem afluentes que contribuem para a formação do seu leito,
mas não se identifica, nem se particulariza, pela águas, a origem de que cada
um dos afluentes.

Da mesma forma que a quantidade de água no rio, ninguém identifica a fonte
geradora da energia elétrica quando ela está no sistema elétrico. Sabe-se que
existe, utiliza-se dela, mas não se identifica a fonte de produção.

Diferentemente do que ocorre em outros mercados, o Operador Nacional do Sistema
– ONS é quem realiza estudos das bacias hidrográficas, da capacidade das
geradoras e dos sistemas de transmissão, decidindo quem e quando deve gerar
energia. Ou seja, é com base nos resultados desses estudos que o ONS determina
a cada instante a quantidade que cada um dos geradores irá produzir e injetar
na rede nacional, independentemente dos contratos de venda de energia firmados,
determinado, inclusive, se o gerador deve ou não entrar em operação.

Assim, como não se sabe a origem da energia elétrica que chega à casa do
consumidor, o legislador constituinte decidiu considerar como único momento do
fato gerador, a venda da energia para o consumidor final. E agora o executivo
estadual quer, atropelando a constituição e a lei complementar, exigir o ICMS
em dois momentos diferentes e de maneira cumulativa.

O objetivo da presente emenda é não permitir a cobrança do ICMS em duplicidade.
Primeiro, na conta de energia elétrica. Segundo, sobre o volume ingressado no
sistema elétrico (rede de distribuição) e não comercializado.


Tal medida evitará a elevação do preço da energia consumida, posto que, quanto
mais
ICMS se cobra, mais cara fica a conta de energia. No valor da energia está
incluído
o custo com as "perdas" e, por conseguinte, pago o ICMS sobre elas. A exigência
separadamente do ICMS sobre as "perdas" importará em uma duplicidade de
pagamento.


Considerando os atuais níveis de "perdas", caso esta medida não venha a ser
aprovada
ter-se-ia um aumento no preço da energia de 5,61%. Ou seja, quem vai pagar o
aumento
da arrecadação será o consumidor pernambucano. Desta forma, julgo necessária a
modificação ora proposta.