Alepe - Assembleia Legislativa do Estado de Pernambuco

PROJETO DE LEI ORDINÁRIA Nº 1173/2020

AUTORIA: DEPUTADO CLAUDIANO MARTINS FILHO

PROPOSIÇÃO QUE DETERMINA A UTILIZAÇÃO DE BARREIRA PLÁSTICA ENTRE OS ASSENTOS DIANTEIROS E TRASEIROS DE VEÍCULOS DE TRANSPORTE QUE ESPECIFICA E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. VIOLAÇÃO DO DIREITO À LIVRE INICIATIVA (ARTS 1º, IV e 170 DA CF88). PELA REJEIÇÃO POR VÍCIOS DE INCONSTITUCIONALIDADE.

1. RELATÓRIO

É submetido à apreciação desta Comissão de Constituição, Legislação e Justiça o Projeto de Lei Ordinária (PLO) nº 1173/2020, de autoria do Deputado Claudiano Martins Filho, que determina a utilização de barreira plástica entre os assentos dianteiros e traseiros de veículos de transporte que especifica e dá outras providências.

O autor da proposição afirma o seguinte em sua justificativa:

     A Utilização dessa barreira já é largamente difundida em países da Ásia, inclusive por empresas de transporte por aplicativo. O dispositivo funciona como uma espécie de cortina plástica, que separa o motorista dos passageiros no banco de trás. Tem um custo baixíssimo, já que pode ser feito com todo e qualquer plástico transparente, sendo uma forma de custo irrisório para conter a epidemia do coronavírus Covid-19 neste modal de transporte em Pernambuco. Nosso projeto amplia a proteção quando também inclui os profissionais cobradores de ônibus, sobretudo sendo esse sistema de transporte o mais vulnerável e que mais riscos pode oferecer não apenas aos passageiros, como também aos motoristas e cobradores. Além da barreira plástica, as demais Recomendações devem ser cumpridas a rigor, que são a de utilizar máscaras, desinfetar os veículos com frequência e manter a limpeza interna com maior atenção e cuidados.

O Projeto de Lei em análise tramita nesta Assembleia Legislativa pelo regime de urgência.

É o Relatório.

2. PARECER DO RELATOR

A Proposição vem fundamentada no art. 19, caput, da Constituição Estadual, e art. 194, I, do Regimento Interno desta Casa.

Percebe-se que o objetivo da proposição é implementar medidas de proteção a usuários e funcionários dos sistemas de transporte estadual do contágio do novo coronavírus (Covid-19). A medida aplicar-se-ia a veículos de transporte individual, inclusive de aplicativos, e transporte coletivo.

Quanto à competência material, a nossa Constituição Federal, em seus artigos 1º, IV e 170, apontou como princípio fundamental da República Federativa do Brasil (RFB), dentre outros, a livre iniciativa. Esse corolário representa a consolidação das decisões políticas fundamentais, após um confronto de diversas ideologias, ideias e interesses, alcançando por fim as bases sobre as quais se daria a regulação pública da economia. Nesse sentido, o próprio art. 170, em seus incisos, apresenta uma série de princípios que deverão ser opostos à livre iniciativa para o alcance do necessário equilíbrio social.

Importante, ainda, estabelecer que a livre iniciativa se divide em três aspectos: o livre exercício de qualquer atividade econômica, a liberdade de trabalho, ofício ou profissão e a liberdade de contrato. Cediço que cabe ao Estado agir como regulador diante de todos esses aspectos, estabelecendo monopólios para o exercício de determinadas atividades econômicas, normas básicas para o exercício do trabalho e regulamentos específicos para o exercício de específicas profissões, atuando até mesmo do ponto de vista contratual ao estabelecer barreiras às cláusulas leoninas, abusivas e de todas as formas antijurídicas. Deve-se observar, contudo, conforme leciona Antônio de Sampaio Dória, que o exercício do poder regulamentador do Estado não deve ser empregado de forma arbitrária:

“A lei, para fixar as condições de capacidade, terá de inspirar-se em critério de defesa social, e não em puro arbítrio. Nem todas as profissões exigem condições legais de exercício. Outras, ao contrário, o exigem. A defesa social decide. Profissões há que, mesmo exercidas por ineptos, jamais prejudicam diretamente direito de terceiro, como a de lavrador. Se carece de técnica, só a si mesmo se prejudica. Outras profissões há, porém, cujo exercício por quem não tenha capacidade técnica, como a de condutor de automóveis, pilotos de navios ou aviões, prejudica diretamente direito alheio. Se mero carroceiro se arvora em médico-operador, enganando o público, sua falta de assepsia matará o paciente. Se um pedreiro se mete a construir arranha-céus, sua ignorância em resistência de materiais pode preparar desabamento do prédio e morte dos inquilinos. Daí, em defesa social, exigir a lei condições de capacidade técnica para as profissões cujo exercício possa prejudicar diretamente direitos alheios, sem culpa das vítimas.” (DÓRIA, Antonio de Sampaio. Comentários à Constituição de 1946, São Paulo: Max Limonad, 1960, v. 4, p. 637 apud CERVO, Fernando Antônio Sacchetim. A livre iniciativa como princípio da ordem constitucional econômica. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/26778/a-livre-iniciativa-como-principio-da-ordem-constitucional-economica acessado em 17 de julho de 2020, grifamos.)

Em resumo, observa-se que o exercício do poder estatal limitador da livre iniciativa deve observar a defesa social, a proteção dos interesses da coletividade, ou a supremacia do interesse público, não cabendo ao Estado agir de forma arbitrária, motivo pelo qual o próprio Supremo Tribunal Federal (STF) fixou o seguinte entendimento:

“Nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionadas ao cumprimento de condições legais para o seu exercício. A regra é a liberdade. Apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização profissional. (...)” (RE nº 414.426. Relatora Ministra  Ellen Gracie, julgamento em 1º.8.2011, Plenário, DJE de 10.10.2011)

Reforçando esse entendimento, no mesmo sentido, o STF se manifestou ainda acerca do próprio exercício da atividade dos motoristas por aplicativo:

"O motorista particular, em sua atividade laboral, é protegido pela liberdade fundamental insculpida no art. 5º, XIII, da Carta Magna, submetendo-se apenas à regulação proporcionalmente definida em lei federal, pelo que o art. 3º, VIII, da Lei Federal 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) e a Lei Federal 12.587/2012, alterada pela Lei 13.640 de 26 de março de 2018, garantem a operação de serviços remunerados de transporte de passageiros por aplicativos. A liberdade de iniciativa garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira consubstancia cláusula de proteção destacada no ordenamento pátrio como fundamento da República e é característica de seleto grupo das Constituições ao redor do mundo, por isso que não pode ser amesquinhada para afastar ou restringir injustificadamente o controle judicial de atos normativos que afrontem liberdades econômicas básicas. (...)  O exercício de atividades econômicas e profissionais por particulares deve ser protegido da coerção arbitrária por parte do Estado, competindo ao Judiciário, à luz do sistema de freios e contrapesos estabelecidos na Constituição brasileira, invalidar atos normativos que estabeleçam restrições desproporcionais à livre iniciativa e à liberdade profissional. (...) A Constituição impõe ao regulador, mesmo na tarefa de ordenação das cidades, a opção pela medida que não exerça restrições injustificáveis às liberdades fundamentais de iniciativa e de exercício profissional (art. 1º, IV, e 170; art. 5º, XIII, CRFB), sendo inequívoco que a necessidade de aperfeiçoar o uso das vias públicas não autoriza a criação de um oligopólio prejudicial a consumidores e potenciais prestadores de serviço no setor, notadamente quando há alternativas conhecidas para o atingimento da mesma finalidade e à vista de evidências empíricas sobre os benefícios gerados à fluidez do trânsito por aplicativos de transporte, tornando patente que a norma proibitiva nega ‘ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente’, em contrariedade ao mandamento contido no art. 144, § 10, I, da Constituição, incluído pela Emenda Constitucional 82/2014.” [ADPF 449, rel. min. Luiz Fux, j. 8-5-2019, P, DJE de 2-9-2019, grifamos.]

Data maxima venia, solicito a licença de meus pares para destacar trecho da sucinta justificativa apresentada pelo nobre Deputado Claudiano Martins Filho, autor do Projeto de Lei ora em análise:

“A Utilização dessa barreira já é largamente difundida em países da Ásia, inclusive por empresas de transporte por aplicativo. O dispositivo funciona como uma espécie de cortina plástica, que separa o motorista dos passageiros no banco de trás. Tem um custo baixíssimo, já que pode ser feito com todo e qualquer plástico transparente, sendo uma forma de custo irrisório para conter a epidemia do coronavírus Covid-19 neste modal de transporte em Pernambuco.”

Observa-se que o Deputado baseou a sua pretensão legislativa em um comparativo com medidas supostamente já adotadas na Ásia, “inclusive por empresas de transporte por aplicativo.” Não obstante as diferenças econômicas e culturais entre os países asiáticos e o Brasil, ou o Estado de Pernambuco, chamo a atenção para o fato de que a justificativa apensada pelo autor não apresentou fundamentos científicos ou estatísticos que evidenciassem a necessidade ou a adequação da proposta que pretende converter em lei e sobre cuja constitucionalidade cabe a esta Comissão se posicionar.

Diante do cenário de pandemia, várias ações foram adotadas tanto pelo Estado quanto pelos particulares, limitando o exercício da livre iniciativa pela proteção da saúde com base em dados científicos, seja através da regulamentação estatal ou através da autorregulação dos setores, prevenindo assim a disseminação do vírus, bem como criando normas de convivência; aplicativos como Uber (https://revistapegn.globo.com/Noticias/noticia/2020/03/coronavirus-acoes-dos-aplicativos-para-proteger-entregadores-e-motoristas.html), Lyft e Cabify passaram a adotar medidas de apoio aos seus motoristas e de restrição de suas atividades. A Cabify (https://canaltech.com.br/apps/cabify-oferece-carros-com-peliculas-protetoras-para-prevenir-o-coronavirus-164846/) inclusive iniciou um movimento mundial entre seus motoristas para fornecimento de películas protetoras nos moldes do proposto pelo parlamentar, mas com o fornecimento realizado pela empresa gestora do aplicativo.

Medidas como checklists de cuidados a serem adotados por passageiros e motoristas antes do início das corridas (https://www.cnet.com/news/uber-redesigns-its-app-around-coronavirus-safety/), redução da quantidade de passageiros por corrida, permissão para transporte apenas no banco traseiro, obrigatoriedade de uso de máscara por motorista e passageiros, vidros abertos nos veículos (https://www.theverge.com/2020/3/2/21161932/uber-lyft-coronavirus-driver-guidance-travel-restrictions), são algumas das ações que até aqui vêm se mostrado eficientes para mitigação da disseminação do vírus nesses modais de transporte.

Outro argumento do autor do Projeto que, a princípio, não se sustenta diz respeito ao baixo ou quase inexistente impacto econômico da medida. Ora, esse impacto deve ser considerado de acordo com a capacidade aquisitiva e a capacidade de realizar investimentos das pessoas às quais se volta a proposta. Como é de conhecimento geral e largamente anunciado pela mídia, motoristas de aplicativos e taxistas estão entre as categorias mais atingidas financeiramente pelas medidas de isolamento sociais impostas por estados e municípios (https://www.folhape.com.br/noticias/taxistas-e-motoristas-de-aplicativo-sentem-o-impacto-de-pandemia/134152/). Deve o legislador, atento às condições de trabalho dessas categorias, estar ciente de que muitos desses motoristas, além das despesas familiares rotineiras, ainda exercem suas profissões com veículos alugados, direcionando parte de sua renda com os aplicativos ao pagamento de diárias e mensalidades pelo uso dos carros, bem como parcelas de financiamento para aquisição dos automóveis, além de outros compromissos com manutenção. Não parece razoável a afirmação de que qualquer norma legal que exija novos investimentos para o setor virá desprovida de efeitos econômico-financeiros, especialmente se os mesmos não forem claramente compensados pela redução do contágio.

Ressalte-se, o autor do PLO não apresentou nenhum argumento estatístico ou científico que justifique a medida proposta, nem foi possível encontrar nenhuma informação que corrobore tal intenção legislativa; não fomos capazes de encontrar nenhum estudo científico ou notícia jornalística que reforce o entendimento arbitrário de que os veículos de aplicativos ou táxis seriam pontos significativos de disseminação do vírus ou que as ações já adotadas pelos motoristas e pelas empresas sejam insuficientes e justifiquem a limitação ao livre exercício da atividade econômica proposta pelo PL 1173/2020.

Nessa toada, fundamental se faz invocar mais um princípio constitucional, o princípio da proporcionalidade, ou razoabilidade, um “importante princípio constitucional que limita a atuação e a discricionariedade dos poderes públicos e, em especial, veda que a administração pública aja com excesso ou valendo-se de atos inúteis, desvantajosos, desarrazoados e desproporcionais.” (CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. Podium, 2009, p. 50. APUD RAMOS, Diego da Silva. O princípio da proporcionalidade.)

Apesar de o legislador, detentor de poder estatal constitucionalmente previsto, não estar limitado pela figura da discricionariedade no mesmo nível imposto ao administrador público, conforme leciona Canotilho, já que aquele lhe tem assegurada uma ampla liberdade de escolha, compatível com o exercício da sua atividade típica de inovação do ordenamento jurídico, é cediço que até mesmo a essa liberdade devem ser reconhecidos limites e exigências; “a lei, no Estado de Direito Democrático-Constitucional, não é um ato livre dentro da constituição; é um ato, positiva e negativamente determinado pela lei fundamental.” (CANOTILHO, J.J. Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador, p. 244. Apud SANTOS, Gustavo Ferreira)

É nesse sentido que herdamos, da doutrina e jurisprudências alemã, suíça e francesa, com aplicação cada vez mais reincidente no ordenamento brasileiro, o chamado princípio da proporcionalidade, ou princípio da proibição do excesso. Na lição do ilustre ministro do STF, Min. Luís Roberto Barroso:

“A possibilidade de controle de razoabilidade dos atos do Poder Legislativo também tem sido discutida no Brasil nas últimas décadas, ainda que incipientemente. A fórmula utilizada para sua aplicação foi a importação de figura tradicional originária do direito administrativo francês, identificada como (...) o desvio ou excesso de poder. Convencionalmente aplicada no controle dos atos administrativos, o conceito teve seu alcance estendido para abrigar certos casos envolvendo atos legislativos.” (BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. Ed. Saraiva: São Paulo, 2009, pg. 241. Apud RAMOS, Diego da Silva. O princípio da proporcionalidade.)

Ainda em 1791, na Alemanha, Jellinick já advertia que “o Estado somente pode limitar com legitimidade a liberdade do indivíduo na medida em que isso for necessário à liberdade e à segurança de todos.” (Cfr. Paulo BONAVIDES, ob.cit., p. 328. Apud SANTOS, Gustavo Ferreira. Excesso de poder no exercício da função legislativa) Encontra reforço, nesses ensinamentos, os argumentos já trazidos alhures, e reforçados pelo nosso próprio STF, que dão conta de que o exercício estatal com vistas à limitação da livre iniciativa, ou à limitação de qualquer exercício de direito pelos particulares, diga-se, deve ser feito tomando com base a defesa social, a supremacia do interesse público e o bem coletivo.

Ainda acerca do princípio da proporcionalidade, importante destacar que ao longo dos anos o mesmo vem sofrendo evoluções e, hoje, ele é encarado como um “teste” a ser realizado tanto pelo legislador quanto pelo eventual revisor da norma, para aferir a sua constitucionalidade. É que se convencionou em dividir o princípio em três subprincípios; adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Esses subprincípios devem ser aplicados e confirmados de forma sucessiva, de forma a aferir a viabilidade do meio pretendido pelo legislador e o fim alegado.

Tem-se pelo subprincípio da adequação a aferição da concordância entre a norma imposta ou que se pretende impor e a obtenção da finalidade pretendida. No caso em tela, diante dos argumentos já declinados, não se demonstra possível afirmar, além da dúvida razoável, que a medida proposta é apta à redução do contágio conforme pretendido pelo legislador, inclusive porque o mesmo não apresentou nenhum argumento de força nesse sentido.

Adiante, aplica-se o subprincípio da necessidade, pelo qual deve-se averiguar a existência de medidas menos gravosas para o alcance do objetivo pretendido pela norma. Ou seja, não é cabível adotar medidas restritivas a direitos fundamentais se houverem outras medidas menos danosas disponíveis ao administrador ou aplicador da norma. Na lição de Raquel Denize Stumm, “a opção feita pelo legislador ou o executivo deve ser passível de prova no sentido de ter sido a melhor e única possibilidade viável para a obtenção de certos fins e de menor custo ao indivíduo (Ob. Cit., p. 79 Apud SANTOS, Gustavo Ferreira. Excesso de poder no exercício da função legislativa).” Ressalte-se, nesse ponto, que o nobre colega não foi capaz de trazer a esta Comissão nenhuma prova que apontasse a necessidade da norma proposta, acarretando em nova falha ao teste da proporcionalidade. Inclusive porque medidas menos danosas já estão sendo amplamente adotadas; como a restrição à quantidade de passageiros, a exigência do uso de máscaras, a orientação para viagens com vidros abertos, etc.

Por fim, o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito cuida da ponderação entre aparentes conflitos de direitos fundamentais. Conforme já declinado, a norma proposta visa proteger o direito social à saúde em detrimento do direito fundamental da livre iniciativa. Ocorre que o legislador precisa ponderar, ao legislar, sobre os efeitos práticos da norma ao incidir na realidade, na evidente colisão de direitos que se seguirá. A norma será inconstitucional caso aos direitos a serem limitados for conferido valor superior ao direito que se pretende buscar. Se fôssemos realizar uma imprecisa análise dissociada da medida, com base apenas no subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, poderíamos afirmar a prevalência do direito à saúde sobre o direito à livre iniciativa, mas como já demonstrado, os três subprincípios devem ser atendidos cumulativamente e servem como um teste, sucessivamente analisados, para que se possa afirmar a constitucionalidade de eventual norma.

Sendo assim, fica evidente que o PLO em apreço não passa no crivo da proporcionalidade, por não ter sido demonstrada a sua adequação ou necessidade ao fim pretendido. Consideradas essas questões, é imperativo afirmar que a eventual aprovação deste Projeto configuraria abuso legislativo do Estado de Pernambuco, conduta vedada pelo nosso ordenamento e rechaçada, inclusive, pela nossa Suprema Corte:

“(...) O Poder Público (...) não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade, que traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo. - O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. O princípio da proporcionalidade, nesse contexto, acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais(...). (ADI 2551 MC-QO, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 02/04/2003, DJ 20-04-2006 PP-00005 EMENT VOL-02229-01 PP-00025, grifamos).”

Fica evidente a posição da Corte Suprema quanto à necessidade imperativa de observância do princípio da proporcionalidade na elaboração e aplicação de normas legais, agindo o mesmo como limitador da ação do Estado e como ferramenta de prevenção contra os abusos estatais, servindo ainda como parâmetro para determinação da inconstitucionalidade material das normas.

Diante do exposto, opina-se pela rejeição do Projeto de Lei Ordinária nº 1173/2020, de iniciativa do Deputado Claudiano Martins Filho.

3. CONCLUSÃO DA COMISSÃO

Em face das considerações expendidas pelo relator, a Comissão de Constituição, Legislação e Justiça, por seus membros infra-assinados, opina pela rejeição do Projeto de Lei Ordinária nº 1173/2020, de autoria do Deputado Claudiano Martins Filho.