Alepe - Assembleia Legislativa do Estado de Pernambuco

PROJETO DE LEI ORDINÁRIA Nº 1093/2020

AUTORIA: DEPUTADO ISALTINO NASCIMENTO

PROPOSIÇÃO QUE ESTABELECE VEDAÇÃO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA DO ESTADO DE PERNAMBUCO DE CELEBRAR CONTRATOS, PARCERIAS OU CONVÊNIOS COM EMPRESAS PRIVADAS, NAS SITUAÇÕES EM QUE ESPECIFICA, EM DECORRÊNCIA DE GUERRA, CALAMIDADE PÚBLICA, PANDEMIA OU OUTRA GRAVE CIRCUNSTÂNCIA DE COMOÇÃO SOCIAL.  VIABILIDADE DA INICIATIVA PARLAMENTAR. AUSÊNCIA DE Violação à competência da União para estabelecer normas gerais sobre LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (art. 22, INCISO xxvii, da Constituição FEDERAL). PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESTADUAL SOBRE A MATÉRIA, TORNANDO-SE DESNECESSÁRIA A EDIÇÃO DE LEI AUTÔNOMA. PELA APROVAÇÃO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO DESTE COLEGIADO.

1. RELATÓRIO

Vem a esta Comissão de Constituição, Legislação e Justiça, para análise e emissão de parecer, o Projeto de Lei Ordinária nº 1093/2020, de autoria do Deputado Isaltino Nascimento, que estabelece vedação à Administração Pública direta e indireta do Estado de Pernambuco de celebrar contratos, parcerias ou convênios com empresas privadas, nas situações em que especifica, em decorrência de guerra, calamidade pública, pandemia ou outra grave circunstância de comoção social.

Em síntese, a proposição proíbe a Administração Pública do Estado de Pernambuco de celebrar contratos, parcerias ou convênios, pelo prazo mínimo de 10 (dez) anos, com empresas que tenham interrompido, onerado ou alterado o objeto da licitação, contrato ou convênio, sem autorização legislativa, durante vigência de decreto de estado de emergência ou calamidade pública ou em períodos de guerra, pandemia ou outra grave circunstância de comoção social. Além disso, o projeto de lei estende a vedação para as empresas vencedoras de licitação que desistirem da convocação, com o intuito de auferir vantagens econômicas em razão das situações previstas. Por fim, a proposta proíbe o repasse de qualquer valor para as empresas que descumprirem o edital de licitações ou as regras contratuais, até o fim do processo administrativo de apuração da infração.

O Projeto de Lei tramita nesta Assembleia Legislativa pelo regime ordinário (art. 223, inciso III, Regimento Interno).

É o relatório.

2. PARECER DO RELATOR

A proposição vem arrimada no art. 19, caput, da Constituição Estadual e no art. 194, inciso I, do Regimento Interno desta Assembleia Legislativa.

Inicialmente, quanto à iniciativa, não se vislumbra impedimento à deflagração do processo legislativo por meio de proposta oriunda de parlamentar. Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF afirma que a reserva de iniciativa do Poder Executivo não abrange o tema de licitações e contratos administrativos:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. LEI Nº 11.871/02, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, QUE INSTITUI, NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA REGIONAL, PREFERÊNCIA ABSTRATA PELA AQUISIÇÃO DE SOFTWARES LIVRES OU SEM RESTRIÇÕES PROPRIETÁRIAS. EXERCÍCIO REGULAR DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PELO ESTADO-MEMBRO. INEXISTÊNCIA DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA LEGIFERANTE RESERVADA À UNIÃO PARA PRODUZIR NORMAS GERAIS EM TEMA DE LICITAÇÃO. LEGISLAÇÃO COMPATÍVEL COM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES, DA IMPESSOALIDADE, DA EFICIÊNCIA E DA ECONOMICIDADE. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE. 1. A competência legislativa do Estado-membro para dispor sobre licitações e contratos administrativos respalda a fixação por lei de preferência para a aquisição de softwares livres pela Administração Pública regional, sem que se configure usurpação da competência legislativa da União para fixar normas gerais sobre o tema (CRFB, art. 22, XXVII).

 2. A matéria atinente às licitações e aos contratos administrativos não foi expressamente incluída no rol submetido à iniciativa legislativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo (CRFB, art. 61, §1º, II), sendo, portanto, plenamente suscetível de regramento por lei oriunda de projeto iniciado por qualquer dos membros do Poder Legislativo.

[...]

(ADI 3059, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-085 DIVULG 07-05-2015 PUBLIC 08-05-2015)

Nesse ponto, ressalte-se que a Lei nº 8.666/93 (Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos) - a qual, inegavelmente, cria inúmeras obrigações para a administração pública e, inclusive, exige a publicação de resumo dos contratos firmados pelo Poder Público posteriormente a sua assinatura (art. 61, parágrafo único) - originou-se de proposição legislativa do então Deputado Luís Roberto Ponte, sem que isso influísse em sua regularidade formal em face da Constituição Federal.

(ADI 2444, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-021 DIVULG 30-01-2015 PUBLIC 02-02-2015)

Por outro lado, no que tange à possibilidade de exercício da atribuição legislativa em âmbito estadual, verifica-se que, a priori, o Projeto de Lei ora analisado encontra amparo no regime de repartição de competências adotado pela Constituição Federal.  Com efeito, o art. 22, inciso XXVII, da Carta Magna estabelece:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

[...]

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Embora o referido dispositivo constitucional disponha sobre a competência privativa da União, trata-se de campo reservado tão somente à edição de “normas gerais”. Ou seja, reconhece-se, de forma implícita, a competência suplementar dos demais entes federativos para legislar sobre licitações e contratos administrativos em questões específicas, com fundamento no art. 24, §§ 3° e 4º, da Constituição Federal.

A propósito do assunto, destaca-se a lição de Rafael Carvalho Rezende Oliveira:

Na forma do art. 22, XXVII, da CRFB, compete à União legislar sobre normas gerais de licitações e contratos. É importante frisar que o texto constitucional estabeleceu a competência privativa apenas em relação às normas gerais, razão pela qual é possível concluir que todos os Entes Federados podem legislar sobre normas específicas.

Desta forma, em relação à competência legislativa, é possível estabelecer a seguinte regra:

a) União: competência privativa para elaborar normas gerais (nacionais), aplicáveis a todos os Entes Federados.

b) União, Estados, DF e Municípios: competência autônoma para elaboração de normas específicas (federais, estaduais, distritais e municipais), com o objetivo de atenderem as peculiaridades socioeconômicas, respeitadas as normas gerais.

A dificuldade, no entanto, está justamente na definição das denominadas “normas gerais”, pois se trata de conceito jurídico indeterminado que acarreta dificuldades interpretativas. Isso não afasta, todavia, a importância da definição das normas gerais, em virtude das consequências em relação à competência legislativa.” (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos administrativos. 4º ed., Rio de Janeiro: Forense).

Dessa forma, conclui-se que a atividade legislativa estadual em matéria de licitações e contratos é possível desde que não afronte as normas gerais editadas pela União e tenha por finalidade a complementação ou suplementação de lacunas, sem corresponder à generalidade.  

Contudo, o problema reside na identificação das referidas normas gerais, pois as leis editadas pela União (em especial as Leis Federais nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e nº 10.520, de 17 de julho de 2002) contemplam, indistintamente, normas gerais – aplicáveis a todos os entes federativos – e normas federais propriamente ditas – aplicáveis tão somente à União.

Nada obstante essa dificuldade, no bojo da ADI nº 3735/MS, o STF traçou os parâmetros que devem orientar o intérprete durante a delimitação do espaço para exercício da competência legislativa estadual:

[...] é necessário ter presente que a competência legislativa dos Estados-membros para criar requisitos de participação em licitações não pode comprometer a competência federal para fazer o mesmo, pois esta última tem clara precedência (art. 22, XXVII). A definição que se impõe, nesses circunstâncias, é a respeito das consequências dessa posição de preferência da lei nacional.

 Uma das consequências certamente está relacionada com o âmbito material de regulação da norma local. É que somente a lei federal poderá, em âmbito geral, estabelecer desequiparações entre os concorrentes e assim restringir o direito de participar de licitações em condições de igualdade. Ao direito estadual (ou municipal) somente será legítimo inovar neste particular se tiver como objetivo estabelecer condições específicas, nomeadamente quando relacionadas a uma classe de objetos a serem contratados ou a peculiares circunstâncias de interesse local. É o que pode suceder com obras de infra estrutura de alta complexidade ou fornecimento de bens em grande escala, por exemplo. A aprovação de diplomas locais com esses desígnios tem o benfazejo efeito de padronizar as exigências rotineiramente praticadas pela administração estadual em licitações específicas, estabilizando as expectativas dos respectivos participantes. – grifos acrescidos

Firmadas essas premissas, depreende-se que a proposta ora analisada busca instituir uma espécie de sanção administrativa pela inexecução total ou parcial do contrato, quando sua ocorrência se der durante estado de emergência, calamidade pública, guerra, pandemia ou outra grave circunstância de comoção social.

Acerca das sanções administrativas , as Leis Federais nº 8.666/1993 e 10.520/2002 conferem tratamento normativo ao tema da seguinte forma:

Lei Federal nº 8.666/93:

Art. 86.  O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.

§ 1o  A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.

§ 2o  A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado.

§ 3o  Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.

Art. 87.  Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

§ 1o  Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

§ 2o  As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 3o  A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.           

Art. 88.  As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei:

I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;

II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;

III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados.

Lei Federal nº 10.520/2002:

Art. 7º  Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Compulsando o tratamento normativo conferido pela legislação federal, é possível inferir que o Projeto de Lei nº 1093/2020 estabelece uma hipótese diversa de impossibilidade de licitar ou contratar com a Administração Pública estadual, cujo pressuposto consiste na ocorrência da inexecução contratual em situações de anormalidade. Tais situações excepcionais justificam a manifestação da competência estadual, visto que constituem um critério de distinção em face das normas gerais, com evidente interesse regional.

Logo, inexistem vícios de inconstitucionalidade que possam comprometer a validade da proposição em apreço.

Todavia, faz-se necessário o aperfeiçoamento do texto da proposta a fim de que: 1) seus comandos sejam inseridos no bojo da Lei nº 12.525, de 30 de dezembro de 2003, tendo em vista a pertinência temática (art. 3°, incisos I e IV, da Lei Complementar nº 171, de 11 de setembro de 2011); 2) o prazo da penalidade seja reduzido para até 5 anos,  de acordo com o parâmetro máximo constante na legislação federal; e 3) seja excluído o dispositivo que veda o repasse de qualquer valor destinado a empresas que descumprirem o edital de licitação ou as regras contratuais, até o fim do processo administrativo de apuração da infração, pois, diante de determinadas circunstâncias, tal norma pode acarretar o enriquecimento sem causa do Poder Público, notadamente quando houver parcial cumprimento do objeto do contrato.

Assim, com intuito de promover as adequações necessárias, propõe-se a aprovação do seguinte substitutivo:

SUBSTITUTIVO N°         /2020

AO PROJETO DE LEI ORDINÁRIA Nº 1093/2020

Altera integralmente a redação do Projeto de Lei Ordinária nº 1093/2020.

Artigo único. O Projeto de Lei Ordinária nº 1093/2020 passa a ter a seguinte redação:

“Altera a Lei nº 12.525, de 30 de dezembro de 2003, que estabelece normas especiais relativas aos procedimentos de licitação e contratação na Administração Pública Estadual, altera a Lei nº 11.424, de 7 de janeiro de 1997, e dá outras providências, a fim de dispor sobre sanções administrativas aplicáveis por inexecução contratual durante a vigência de decreto de estado de emergência ou de calamidade pública ou em períodos de grave circunstância de comoção social no Estado de Pernambuco. 

Art. 1° A Lei nº 12.525, de 30 de dezembro de 2003, passa a vigorar com as seguintes modificações:

‘Art. 5º-A A pessoa física ou jurídica que, durante a vigência de decreto de estado de emergência ou de calamidade pública ou em períodos de grave circunstância de comoção social, der causa à inexecução parcial ou total do contrato, sem motivo justificado, ficará impedida de licitar e contratar com órgãos ou entidades da administração pública do Estado de Pernambuco, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. (AC)

Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, entende-se por inexecução parcial ou total do contrato: (AC)

I - a desistência da celebração contrato durante o prazo de validade da proposta; (AC)

II - a ausência de entrega de documentação ou a apresentação de documentação falsa exigida para o certame; (AC)

III - o retardamento da execução de seu objeto; (AC)

IV - o descumprimento das condições previstas na proposta; (AC)

V - a falha ou fraude na execução do contrato; e (AC)

VI - o cometimento de fraude fiscal. (AC)’

Art. 2 º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação”.

Diante do exposto, opina-se pela aprovação do Projeto de Lei Ordinária nº 1093/2020, de autoria do Deputado Isaltino Nascimento, nos termos do Substitutivo acima proposto.

É o Parecer do Relator.

3. CONCLUSÃO DA COMISSÃO

Tendo em vista as considerações expendidas pelo relator, a Comissão de Constituição, Legislação e Justiça, por seus membros infra-assinados, opina pela aprovação do Projeto de Lei Ordinária nº 1093/2020, de autoria do Deputado Isaltino Nascimento, nos termos do Substitutivo deste Colegiado.