Alepe - Assembleia Legislativa do Estado de Pernambuco

Origem: Poder Executivo do Estado de Pernambuco

Autoria: Governador do Estado de Pernambuco

Parecer ao Projeto de Lei Ordinária nº 3499/2022, que altera a Lei nº 15.730, de 17 de março de 2016, que dispõe sobre o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, relativamente ao recolhimento do complemento do imposto antecipado, na hipótese de antecipação com liberação do imposto nas saídas subsequentes da mercadoria. Pela aprovação.

1. Relatório

Vem a esta Comissão de Finanças, Orçamento e Tributação, para análise e emissão de parecer, o Projeto de Lei Ordinária n° 3499/2022, oriundo do Poder Executivo, encaminhado por meio da Mensagem n° 95/2022, datada de 20 de junho de 2022 e assinada pelo Governador do Estado de Pernambuco, Paulo Henrique Saraiva Câmara.

O projeto pretende modificar a Lei nº 15.730, de 17 de março de 2016, na intenção de atualizar o regramento aplicável à cobrança do ICMS – Substituição Tributária (ICMS – ST).

Nessa esteira, determina que, na hipótese de antecipação com liberação do imposto nas saídas subsequentes da mercadoria, fica o contribuinte sujeito ao recolhimento do complemento do ICMS devido, considerando-se a saída efetivamente realizada, quando:

• O preço praticado na saída interna destinada a consumidor final for superior à base de cálculo do correspondente imposto antecipado; ou
• O valor do imposto referente à saída interestadual da mercadoria for superior ao valor resultante da aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo do correspondente imposto antecipado.

Ademais, estabelece que a primeira situação não se aplica ao contribuinte que tenha aderido ao Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária, previsto em Convênio ICMS celebrado no âmbito do Confaz. Não obstante, durante o período em que permanecer no referido regime optativo, ficará vedado de solicitar restituição ou ressarcimento do valor do imposto antecipado calculado a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base de cálculo do imposto antecipado e o valor da saída efetivamente realizada, destinada a consumidor final.

O projeto também autoriza o Poder Executivo a criar, via decreto, outras hipóteses de dispensa do recolhimento do complemento do ICMS.

Finalmente, fornece alternativas à fixação da base de cálculo da cobrança nas hipóteses em que não for possível identificá-la em documento fiscal.

2. Parecer do Relator

A proposição vem arrimada no artigo 19, caput, da Constituição Estadual e no artigo 194, inciso II, do Regimento Interno desta Assembleia Legislativa.

De acordo com os artigos 93 e 96 desse Regimento, compete a esta Comissão de Finanças, Orçamento e Tributação emitir parecer sobre o presente projeto de lei quanto à adequação à legislação tributária e financeira.

Sob a ótica da legislação tributária, podemos destacar que é pacífico na jurisprudência o entendimento que, no regime de substituição tributária “para frente”, o contribuinte está autorizado a requerer a restituição de quantia cobrada a maior quando a operação final resultar em valor inferior àquele arbitrado para efeito de incidência do ICMS (ADI nº 2.675-PE).

A decisão do Supremo Tribunal Federal deu interpretação ampliativa ao artigo 150, § 7º, da Constituição Federal de 1988 (CF/88), que só prevê a restituição no caso de não realização integral do fato gerador presumido:

Art. 150. [...]

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (grifamos)

Da mesma forma reverbera a Lei Complementar n° 87/96 (Lei Kandir) em seu artigo 10, ao reconhecer que “É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar”.

No projeto em análise, propõe-se regra para o cenário inverso, a complementação ao Fisco quando o preço de venda pelo varejista for superior à base de cálculo da retenção. Nesse sentido, o Governo traz proposta de mudança já implementada por outros estados, a exemplo do Ceará[1] e de São Paulo[2].

Não há previsão constitucional expressa nem lei federal de caráter geral abonando a prática. No entanto, algumas ponderações podem ser feitas a respeito da iniciativa legislativa.

A substituição tributária é técnica de arrecadação que existe para atender a princípios de racionalização e efetividade da tributação, ora simplificando procedimentos, ora diminuindo possibilidades de inadimplemento.

O substituto tributário, responsável pelos recolhimentos do tributo no início da cadeia, tem essa atribuição não pela sua capacidade contributiva, mas sim pela sua “capacidade de colaboração”[3]. A obrigação de retenção “caracteriza-se como uma prestação de fazer preordenada ao cumprimento da obrigação tributária”[4].

O substituto tributário é o terceiro que a lei obriga a apurar o montante devido e cumprir a obrigação de pagamento do tributo no lugar do contribuinte, incidente sobre uma operação cuja base de cálculo é formada de forma arbitrada. Essa base, destaque-se, sujeita-se a ajustes posteriores que, segundo entendimento do STF em sintonia com o artigo 150, § 7º, da CF/88, podem ensejar eventual restituição ao contribuinte caso não se realize o fato gerador presumido ou ele se realize em um valor menor.

Em síntese, ocorrendo o fato em dimensão distinta da presumida, há necessidade de um acerto de contas, isto é, o montante presumido da operação não pode prevalecer sobre seu montante real, a legítima base de cálculo. Do contrário, haveria extrapolação das normas de competência do Estado, que pode tributar apenas na proporção da riqueza efetivamente revelada pelas operações mercantis que são objeto da incidência.

Nessa esteira, se a tese exposta tem aplicação para o contribuinte, que tem o direito de ser tributado na dimensão da base de cálculo real, a regra também deveria ser aplicada ao Fisco, que tem o direito de tributar precisamente na dimensão da mesma base de cálculo real. Ambos ocupam polos distintos da mesma relação jurídica, o primeiro assume a posição de sujeito passivo e o segundo a de sujeito ativo, mas voltados para um só objeto, determinável pela base de cálculo e alíquota previstas.

Por uma questão de justiça tributária, é forçoso reconhecer que o Fisco goza igualmente do direito assegurado ao contribuinte.

Do ponto de vista financeiro, entendimento diverso ao nosso redundaria em renúncia de receita, sem suporte legal específico, por parte do ente estatal, haja vista que abriria mão de arrecadar o que realmente é devido. A necessidade de lei específica encontra-se no artigo 150, § 6º da CF/88:

Art. 150. [...]

§ 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g. (grifamos)

Por fim, a proposição também incorpora à legislação tributária estadual o previsto na Cláusula Terceira do Convênio ICMS nº 67/2019, de modo a dispensar do recolhimento do ICMS complementar e, ao reverso, de eventual restituição, o contribuinte que aderir ao Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária – ROT, optando pela manutenção da definitividade da cobrança original do ICMS-ST.

Portanto, do ponto de vista da legislação tributária, não enxergamos óbices à proposição. Também não observamos qualquer impedimento adicional na legislação financeira, notadamente no que diz respeito aos dispositivos da Lei Complementar Federal nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF).

Portanto, fundamentado no exposto, e considerando a inexistência de conflitos com a legislação pertinente, opino no sentido de que o parecer desta Comissão de Finanças, Orçamento e Tributação seja pela aprovação do Projeto de Lei Ordinária nº 3499/2022, submetido à apreciação.

[1] Art. 1º da Lei Estadual Cearense nº 17.440, de 9 de abril de 2021.

[2] Art. 24 da Lei Estadual Paulista nº 17.293, de 15 de outubro de 2020.

[3] PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2021, p. 183.

[4] TAKANO, Caio Augusto. Deveres instrumentais dos contribuintes: fundamentos e limites. São Paulo: Quartier Latin, 2017, p. 276.

3. Conclusão da Comissão

Acolhendo o parecer do relator, esta Comissão de Finanças, Orçamento e Tributação declara que o Projeto de Lei Ordinária nº 3499/2022, de autoria do Governador do Estado, está em condições de ser aprovado.